上海李小华律师事务所召开敲诈勒索罪与赌博罪等专家研讨论证会

上海李小华律师事务所邀请来自北京大学、清华大学、中国政法大学、中国人民大学、北京师范大学法学院的五位教授、博士生导师，围绕敲诈勒索罪与赌博罪等相关法律问题研讨论证。

一、关于因赌博而产生的客观真实且基本确定的债权债务关系如何定性的问题

行为人与借款人之间客观上存在着因赌博提供担保而形成的真实的债务关系。根据《刑法》第274条的规定以及体系性解释原理，所谓敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对借款人使用威胁或者要挟的方法，强索公私财物、数额较大或者多次敲诈勒索的行为；根据《刑法》第238条第3款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他清偿的债务。

最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》。该批复指出，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。

二、关于行为人为索取因赌博而产生的债务而实施的相关行为能否构成敲诈勒索罪的问题

理清赌博罪与诈骗罪的区别，两罪根本的区别在于：赌博罪的行为人获取财物是通过某种事实发生与否的偶然性或者随机性作为手段的。如果行为人以赌博为名，在赌博中弄虚作假、暗中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪。该批复说明了密切关联的两点内容：

其一，不具备“非法占有目的”的主观要件的，不成立相应的以非法占有目的为主观要件的犯罪如诈骗罪；

其二，设赌者使用暴力或者以暴力相威胁为手段拒绝退还参赌者所输钱财的，不成立以“非法占有目的”为主观要件的犯罪，而同样应当以手段行为对相关行为定性。

从刑法规范的角度而言，对于为索取债务而对相关债务人实施相应手段行为的，刑法评价的核心是手段行为的性质，对于相关行为应当以手段行为定性。

行为人与借款人之间的债权债务纠纷是否是真实存在，借款人拖欠行为人债务在先，而且这种拖欠财物的过程是一个债务不断累积的过程，双方之间存在真实的债权债务关系。可以说，行为人索取债务的行为正是其行使权利的行为。

三、关于债务本身不受法律保护是否会改变索取债务行为的整体评价的问题

合法的债权债务关系当然在法律保护范围内，索取合法的债务，实现合法的债权自然不能认定行为人具有财产犯罪的非法占有目的，因而不能认定为敲诈勒索罪。

从刑法法理的角度而言，实现权利的行为与非法占有目的之间在事实上是相互对立的，两者是有此无彼的互斥关系。债务纠纷本身无论是合法还是非法，都排除了行为人主观上非法占有目的之成立。

四、关于行为人索要债务的数额范围是否应当存在一定的限制的问题

我国刑法理论上存在争议：

一种观点认为，如果使用胁迫手段获取的财物明显超出债权范围的，则构成敲诈勒索罪；

另一种观点认为，行为人因事出有因，比如存在真实债权，即便不正当地行使了权利，超出了债权的范畴，存在一定的违法之处，但也能够排除敲诈勒索等财产犯罪成立之可能性。

从主观方面看，明显超出合理限度范围索取财物的行为，意味着行为人在主观上已非为了行使自身权利维护自身财产利益，而是在主观方面发生了性质上的转化，即意图非法占有他人财产。

明显超出债权限度强行索取财物的行为，仍然可能构成敲诈勒索罪等财产犯罪。相反，没有超出债权限度或者没有明显超出债权限度索取债务的行为，不成立敲诈勒索罪。

因而应当认为行为人没有超出债权限度索取债务，从而行为人的行为不构成敲诈勒索罪。

当行为人通过行使权利获得某种财产利益时，并不构成相关以“非法占有为目的”为主观要件的财产犯罪。如果行为人不当行使权利，其手段行为触犯了刑法其他罪名，应当按照手段行为定罪，而不能按照侵犯财产犯罪定罪。

综上，不论是从刑法规范的角度看，还是从刑法法理的角度看，行为人为索取因赌博而产生的债务实施的相关行为不构成敲诈勒索罪。