上诉审改判一审“担保1亿元不担责”判决，京城五专家法理辨要点（一）：为全资子公司经营活动所需资金提供担保

案情简介：

翔达公司向东祺公司出借款项1亿元，由庆源集团公司、庆丰公司两家公司盖章签字作担保，然而当东祺公司到期无法偿还借款，翔达公司诉诸法院后，一审却判决：担保无效，不支持翔达公司要求两家担保单位承担担保责任的诉请。

上海李小华律师事务所听取远道而来的翔达公司总经理的叙述后，认为案情复杂，遂邀请京城五位专家（教授）进行研讨，对案情论证并作出建议。

在查阅了案件材料后，来自兰州大学法学院法学教授、博士生导师，北京大学法学院法学教授、博士生导师，中国人民大学法学院法学教授、博士生导师，五位民法、商法、经济法等领域(特别是公司法领域)的专家（教授）进一步询问和了解案件的相关事实和证据情况。随后，专家针对庆源集团公司、庆丰公司是否应当对东祺公司向翔达公司借款1亿元承担保证责任的问题进行了充分、详尽的论证，一致认为：庆源集团公司和庆丰公司应承担保证责任。

上诉审庭审时，李小华律所指派资深律师（获得公司法专业律师水平认定）出庭并提出律师代理意见。综合专家论证指导意见，体现以事实为依据，以法律为准绳，以法学理论为指导原则，上诉审法院釆纳律师主要代理意见，判决：两担保公司分别承担连带清偿责任和赔偿责任。两担保公司已支付9000万元。

关于庆源集团公司应承担保证责任的专家意见：

不论是认定庆源集团公司实质为其全资子公司A建筑公司的经营活动所需资金提供担保，还是认定庆源集团公司为东祺公司借款提供担保，庆源集团公司均应承担保证责任。

一、如果认定庆源集团公司实质为其全资子公司A建筑公司的经营活动所需资金提供担保，则根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度司法解释》)相关规定，庆源集团公司应承担保证责任。

(1)东祺公司系名义借款人，本案实际用款人是A建筑公司分公司。

从资金走向和用途看，案涉1亿元借款最终流入A建筑公司分公司，并被其用于建设项目。首先，翔达公司将1亿元款项出借给东祺公司，东祺公司于同日出具该笔款项收据。其次，东祺公司将1亿元款项汇给庆丰公司(备注借款)。再次，庆丰公司将1亿元款项汇入A建筑公司分公司。最后，A建筑公司分公司将1亿元资金全部投入其与庆丰公司共同投资的建设项目，主要用于对外支付工程款及民工工资。尽管银行《进账单》(备注借款)与A建筑公司出具的《收据》(备注投资款)存在资金性质的界定冲突，但是这并不影响认定A建筑公司分公司是1亿元借款的实际用款人。

本案其他相关证据亦可佐证A建筑公司分公司为实际用款人。第一，庆源集团公司、A建筑公司分公司共同向翔达公司出具的《承诺书》载明“我司承诺在支付和分配土地整理项目利润资金时，优先划拨至贵公司账户，在归还完1亿元资金之前，将不予拨付庆丰公司及东祺公司资金。否则我司承担经济责任!”假如借款并非最终流入A建筑公司分公司，该公司并无合理动机作出偿付1亿元借款的承诺。第二，在庆源集团公司向翔达公司出具的《承诺书》上，庆源集团公司董事长兼法定代表人另手写补充承诺“该资金专项用于土整项目”,这直接指明案涉1亿元资金的最终流向是A建筑公司分公司。第三，A建筑公司与庆丰公司签订的《联合投资协议》第八条第2款亦载明“双方一致同意，在项目启动建设后，融资到位前，双方先期共出资1亿元……”,这也与案涉1亿元款项数目相契合。根据上述证据可以证明，A建筑公司分公司为实际用款人。

(2)庆源集团公司实质为其全资子公司A建筑公司的经营活动所需资金提供担保，符合《民法典担保制度司法解释》相关规定，理应承担保证责任。

A建筑公司与庆丰公司签订的《联合投资协议》第二条第1款载明“本项目甲乙双方共同在项目所在地设立投资项目部，并按项目业主的要求，经甲乙双方协商一致，由甲方同时在项目所在地成立分公司负责推进项目。”由此可见，A建筑公司分公司是A建筑公司为推进建设项目而专门设立的。

根据我国《公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，A建筑公司分公司作为实际用款人产生的各项民事权利义务应全部归于A建筑公司。而A建筑公司由庆源集团公司100%持股。因此，庆源集团公司实质上是为其全资子公司的经营活动所需资金提供担保。

《民法典担保制度司法解释》第八条第一款规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：……(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；……。”根据该条规定，只要满足“全资子公司”“经营活动”和“母公司具有提供担保的意思表示”这三项要件，即使公司提供担保时未遵循《公司法》第十六条的规定，亦应承担担保责任。而且该条明确规定是为“经营活动”提供担保，则不论资金来源是借款抑或投资，均不影响公司应承担的担保责任。

在本案中，A建筑公司是庆源集团公司的全资子公司；案涉1亿元借款被A建筑公司分公司全部用于建设项目的经营活动；结合翔达公司与庆源集团公司签订的《保证合同》的相关约定，庆源集团公司也作出了为上述经营活动所需资金提供连带责任保证担保的意思表示。

因此，庆源集团公司应当根据《保证合同》的约定，对东祺公司向翔达公司借款1亿元承担保证责任。

二、如果认定庆源集团公司是为东祺公司借款提供担保，则根据《民法总则》和《合同法》相关规定，庆源集团公司也应承担保证责任。

庆源集团公司对东祺公司借款提供担保属于对外担保。《公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”庆源集团公司向翔达公司出具《承诺书》,载明“就东祺公司因资金周转困难向贵公司借款人民币壹亿元的事宜，我公司同意为该笔借款承担无限连带责任担保，因我公司原因，不能及时出具董事会决议，为不影响贵方贷款到账，我公司承诺将签署同意为此笔借款进行保证的董事会决议，并交付贵公司。”

由此可知，翔达公司已经在签订担保合同时要求庆源集团公司履行《公司法》第十六条规定的担保程序，系属善意相对人。《民法总则》第六十一条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”庆源集团公司最终没有提供相关决议，是其自身违反承诺，不应由翔达公司完全承担不利后果。而且，该《承诺书》表明庆源集团公司的董事会对提供担保事项知情且同意。在签订《借款合同》《保证合同》时，没有证据表明庆源集团公司不会提供担保。翔达公司有合理理由相信庆源集团公司法定代表人具有出具该《承诺书》的代表权限。《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据该条文，应当推定庆源集团公司董事会事实上同意提供担保。

综上所述，庆源集团公司应当根据《保证合同》的约定，对东祺公司向翔达公司借款1亿元承担保证责任。

注：本案借款及保证行为发生在《民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。